Bir vatandaş düşünün… Elinde silah yok. Taş yok. Şiddet yok. Kamu malına zarar vermek yok. Sadece yasaların öngördüğü bir hakkını kullanıyor; düşündüğünü ifade etmek, itirazını göstermek veya bir konuda sesini duyurmak amacıyla barışçıl bir protestoya katılıyor. Sonrasında hakkında bir soruşturma yürütülüyor ve başörtülü bir kadından başı açık fotoğraf vermesi isteniyor. İşte tam burada insanın aklına çok basit ama son derece önemli bir soru geliyor: Neden? Ve hukuk devletinde bu “neden?” sorusu küçümsenecek bir soru değildir. Çünkü devletin bir vatandaştan bir şey istemesi ile o talebin hukuken gerekli olması aynı şey değildir. PROTESTO ETMEK İLTİMAS DEĞİL YASAL BİR HAKTIR Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 34. maddesi oldukça açık: “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” Anayasa Mahkemesi de kararlarında şiddete başvurmayan insanların fikirlerini barışçıl biçimde ortaya koyabilmesinin demokratik toplumun temel unsurlarından biri olduğunu defalarca vurguluyor. Bir müdahalenin sadece kanuni dayanağının bulunması da yetmiyor; demokratik toplum bakımından gerekli ve ölçülü olması gerekiyor. Elbette savcılık bir suç şüphesi ortaya çıktığında soruşturma yürütür. Kimse “Savcılık soruşturma yapamaz” demiyor. Mesele başka. Mesele, soruşturma yetkisinin temel haklara gereksiz müdahaleye dönüşüp dönüşmediğidir. PEKİ BAŞI AÇIK FOTOĞRAF NEDEN? Ceza Muhakemesi mevzuatında fizik kimliğin tespitine ilişkin hükümler mevcut. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesine göre; üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suç nedeniyle şüpheli veya sanığın kimliğinin teşhisi gerekli ise Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, iris görüntüsü, parmak izi, eşkâl bilgileri ve bazı başka fiziksel verileri kaydedilebiliyor. Buraya kadar hukuki düzenleme açık. Fakat aynı düzenlemede dikkat çekici bir nokta var: “Başörtülü kadın başını açacaktır” şeklinde açık bir hüküm yok. Öyleyse sorulması gereken soru şudur: Bir kadının yüzü açıkça görülüyorsa, kimliği biliniyorsa ve başörtüsü kimlik teşhisine engel oluşturmuyorsa, saçlarının da görünmesi neden zorunlu kabul edilmektedir? Bu soruya “öyle gerekiyor” cevabı verilemez. Hukuk devletinde cevap şudur: Hangi kanuna göre gerekiyor? Hangi somut soruşturma ihtiyacı nedeniyle gerekiyor? Ve neden daha hafif bir yöntem yeterli olmuyor? DEVLETİN KENDİ KİMLİK SİSTEMİ BAŞÖRTÜLÜ FOTOĞRAFI KABUL EDİYOR Meselenin dikkat çekici bir başka tarafı daha var. Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün biyometrik fotoğraf kriterlerine göre başörtülü kadınların başörtülerini çıkarmaları gerekmiyor. Resmî kriter açık: Başörtülü fotoğraflarda yüzün çene ucundan alına kadar görünür olması gerekiyor. Başörtülü biyometrik fotoğraf Türkiye Cumhuriyeti kimlik işlemlerinde kabul ediliyor. Elbette nüfus işlemleriyle ceza soruşturması aynı hukuki prosedür değildir. Bunu birbirine karıştırmamak gerekir. Ancak ortaya çok önemli bir soru çıkıyor: Devlet, vatandaşının kimliğini tespit etmek için başörtülü biyometrik fotoğrafı yeterli görüyorsa, bir ceza soruşturmasında özellikle saçların görünmesini neden zorunlu görüyor? Bunun cevabı somut olarak açıklanmalıdır. Çünkü burada artık yalnızca “fotoğraf çekilmesinden” bahsetmiyoruz. Bir kadının dini inancı gereği kullandığı başörtüsünü çıkarmasının istenmesinden bahsediyoruz. MESELE SADECE BİR FOTOĞRAF DEĞİLDİR Bazıları şöyle düşünebilir: “Ne olacak, bir fotoğraf versin.” Hayır. Hukuk böyle kurulmaz. Bugün “bir fotoğraftan ne olacak?” dersiniz. Yarın “bir ifadeden ne olacak?” denir. Öbür gün “bir toplantıya katılmaktan ne olacak?” denir. Temel hakların korunması tam da bu nedenle önemlidir. Devlet güçlüdür. Vatandaş karşısında devletin polisi, savcısı, mahkemesi ve idari mekanizması vardır. Bu nedenle hukuk, güçlü olan devlete her istediğini yapma yetkisi vermez; tam tersine gücün nasıl kullanılacağını sınırlar. Hukuk devletini hukuk devleti yapan da budur. BAŞÖRTÜSÜ BİR AKSESUAR DEĞİLDİR Başörtüsünü dini inancının gereği olarak kullanan bir kadın açısından mesele yalnızca kıyafet meselesi değildir. Bu nedenle kamu makamlarının müdahalesi değerlendirilirken kişinin din ve vicdan özgürlüğü de hesaba katılmalıdır. Anayasa'nın 24. maddesi din ve vicdan özgürlüğünü koruyor. Temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ise Anayasa'nın 13. maddesine göre kanuna dayanmalı, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmamalı ve ölçülülük ilkesini ihlal etmemelidir. Dolayısıyla tartışmamız gereken şey: “Savcının yetkisi var mı?” sorusundan ibaret değildir. Asıl soru şudur: Bu yetkinin bu biçimde kullanılması gerekli ve ölçülü müdür? PROTESTOYA KATILDI DİYE VATANDAŞI POTANSİYEL SUÇLUYA DÖNÜŞTÜRMEYELİM Demokratik devlet vatandaşından korkmaz. Eleştiriden korkmaz. Pankarttan korkmaz. Basın açıklamasından korkmaz. Şiddet içermeyen protestodan da korkmaz. Tam tersine, demokratik sistemin gücü farklı düşüncelerin kendisini ifade edebilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesinin yaklaşımı da bu noktada önemlidir: Toplantı hakkına yönelik müdahaleler yalnızca gösteri öncesindeki yasaklamalardan ibaret değildir; gösteri sonrasında gerçekleştirilen işlemler ve yaptırımlar da bu hakkın kullanımını caydırabilecek nitelikte olabilir. Çünkü insanlar şunu düşünmeye başlarsa: “Bir daha protestoya gidersem başıma neler gelir?” işte o zaman demokratik hakkın üzerinde görünmez bir baskı oluşur. Buna hukuk literatüründe “caydırıcı etki” denilmesinin sebebi de budur. SAVCILIĞA SORULMASI GEREKEN SORULAR VAR Burada kimse savcıların suç soruşturma yetkisini tartışmıyor. Kimse suç işlendiğinde delil toplanmasın da demiyor. Ama hukuk adına şu soruları sormak hakkımızdır: Başı açık fotoğraf hangi kanun maddesine dayanılarak istenmektedir? Başörtülü fotoğraf kimlik teşhisi bakımından neden yetersizdir? Saçların görülmesi soruşturmanın hangi somut ihtiyacını karşılayacaktır? Aynı sonuca temel hakka daha az müdahale eden başka bir yöntemle ulaşmak mümkün değil midir? Ve belki en önemlisi: Şiddetsiz ve hukuka uygun bir demokratik eyleme katılan bir vatandaşın, dini hassasiyetine müdahale edilmesini gerektirecek nasıl bir zorunluluk ortaya çıkmıştır? Bu soruların hukuki ve ikna edici cevapları varsa ortaya konulur. Yoksa mesele gerçekten tartışılmalıdır. HUKUK DEVLETİNDE VATANDAŞ DEVLETE “NEDEN?” DİYEBİLMELİDİR Devlete saygı ile devletin her uygulamasını sorgusuz kabul etmek aynı şey değildir. Tam tersine… Devleti güçlü yapan, kurumlarının hukuka bağlı olmasıdır. Savcılık da değerlidir. Yargı da değerlidir. Polis de değerlidir. Ama bunların tamamından daha üstün olan bir şey vardır: Hukuk. Çünkü hukuk, hem vatandaşın hem de devlet görevlisinin güvencesidir. Başörtülü bir kadından, barışçıl bir protestoya katıldığı gerekçesiyle başı açık fotoğraf isteniyorsa, vatandaşın bunu sorgulaması son derece tabiidir. Sorulacak soru da gayet basittir: “Yüzüm görünüyor, kimliğim belli. O hâlde başörtümü neden çıkarmam gerekiyor?” Bu soruya verilecek cevap “Savcılık istedi” olmamalıdır. Hukuk devletine yakışan cevap: “Şu kanunun şu maddesi, şu somut zorunluluk nedeniyle bunu gerektiriyor.” Eğer böyle bir cevap yoksa… O zaman sorgulanması gereken başörtüsü değil, uygulamanın kendisidir.